【案例一】
【案情】甲(1994年1月22日出生)因2008年8月7日以暴力、脅迫方式搶劫去少年宮上課的學生張某500元學費，于2008年10月19日被判處有期徒刑3年，緩期5年執行。2010年1月21日，甲在網吧上網，肚子餓了想買些東西吃，卻發現自己“囊中羞澀”，此時看見李某正放學回家，便心起歹意，走上前去抓住李某的領口將其拽到隱蔽處，要李某給保護費，李某非常害怕，就將身上僅有的10元零用錢全部上交，甲看到李某身上并無其他財物，就放李某回去了。次日，甲向朋友乙(1991年11月30日出生)說起該事時，乙告訴甲李某的父親是個富商，整天一副自以為了不起的樣子，乙十分看不慣，想和甲一起把李某抓起來，嚇唬嚇唬其父親，甲表示同意。于是，當天下午，乙與甲就一起把李某拽到乙的家中，軟禁起來，并打電話給李某的父親說已經把李某綁架，威脅其不得報警。李某的父親在接到電話后馬上報了警。到了晚上，甲想到自己還在緩刑期間，好不要犯事，就在夜里2點左右趁乙睡著后，偷偷將李某放了，送他回家，并打算隨后去公安局自首。由于李某家里已經有警察埋伏，甲被當場抓獲。后經甲的帶領，警察將乙抓獲。經查明，乙于2005年12月30日因搶劫被判處3年有期徒刑，并于2007年6月30日獲假釋出獄。乙出獄后，結交了一女友丙(1994年8月13日出生)，并曾與甲發生過性關系，2007年10月，兩人分手。
【問題】
1.甲和乙把李某拽至乙家中軟禁起來，并打電話給李某的父親說已經把李某綁架，威脅其不得報警的行為，是否構成犯罪?構成何罪?為什么?
2.甲和乙是否構成共同犯罪?
3.對甲是否應當數罪并罰?為什么?
4.甲具有哪些法定的量刑情節?
5.對乙是否應當數罪并罰?為什么?
【答案】
1.(1)甲的行為構成犯罪，構成非法拘禁罪。甲在其生日當天出于嚇唬李某父親的目的，而將其自李某軟禁起來的行為構成非法拘禁行為。雖然生日當天甲未滿16周歲，對非法拘禁行為不負刑事責任，但其非法拘禁行為一直延續到第二天凌晨2點，甲此時已滿16周歲，應負刑事責任，構成非法拘禁罪。
(2)乙的行為構成犯罪，構成非法拘禁罪。因為乙與甲合謀出于嚇唬李某父親的目的，而把其自李某軟禁起來的行為是非法拘禁行為，而不是綁架行為。
2.甲與乙為共同犯罪，共同構成非法拘禁罪。
3.對甲應當以非法拘禁罪與搶劫罪數罪并罰。因為甲還在搶劫罪的緩刑考驗期內，在緩刑考驗期內再犯罪的，應當撤銷緩刑，直接根據《刑法》第69條的規定，將非法拘禁罪與搶劫罪數罪并罰。
4.甲具有如下法定的量刑情節：(1)甲犯非法拘禁罪時未滿18周歲，對其應當從輕或者減輕處罰;(2)甲在被警察抓獲之前確實已經準備投案，應視為自動投案，可以認定為自首，對其可以從輕或者減輕處罰;(3)在甲的幫助下將乙抓獲，甲的行為構成立功，對其可以從輕或者減輕處罰;(4)甲在與乙共同犯非法拘禁罪的過程中處于從犯地位，應當從輕、減輕或者免除處罰。
5.對乙以非法拘禁罪一罪論處即可。理由：(1)乙出獄后未滿16周歲，與未滿14周歲的****偶爾發生性關系，情節輕微，因此，該行為不構成犯罪;(2)乙犯非法拘禁罪時，其假釋考驗期已滿，不應再撤銷假釋并進行數罪并罰。
【案例一】
【案情】大地公司與張三簽訂一個投資合同，約定：雙方各出資200萬，設立藍天有限責任公司;大地公司以其土地使用權出資，張三以現金和專利技術出資;張三任董事長;公司虧損按照出資比例分擔;雙方擬定的公司章程未對如何承擔公司虧損做出規定，其他內容與投資合同內容一致。藍天公司登記以后，在大地公司出資的土地上生產經營，但大地公司未將土地使用權過戶到藍天公司。
2007年3月，藍天公司向丙銀行借款200萬，大地公司以自己名義用上述土地使用權作抵押擔保。4月，大地公司提出退出藍天公司，張三書面表示同意。5月，法院判決藍天公司償還丙銀行上述貸款本息共計240萬，并判決大地公司承擔連帶清償責任。此時的藍天公司凈虧損180萬。另查明，張三在公司成立后將120萬注冊資金轉出，故丙銀行在執行過程中，要求大地公司和張三對藍天公司的債務承擔責任。大地公司認為，自己為擔保行為時，土地使用權屬于藍天公司，故其抵押行為應為無效，且大地公司已于貸款后一個月退出了藍天公司，因此，對240萬債務不承擔責任，而藍天公司的注冊資金120萬被張三占用，張三應當歸還120萬中的一半給大地公司。張三認為，藍天公司在公司成立時大地公司投資不到位，故藍天公司成立無效，藍天公司的虧損應當由大地公司按投資合同約定承擔一半。
【問題】
1. 本案中，藍天公司的股東出資有何問題?公司是否成立?本案主體間的法律關系有哪些?(5分)
2. 大地公司認為其退出藍天公司的主張能否成立?大地公司對藍天公司和張三承擔什么責任?(4分)
3. 大地公司可否要求張三退還其占用的120萬中的60萬給大地公司?應否承擔藍天公司的虧損的一半?(4)
4. 本案中，藍天公司、大地公司、張三對丙銀行的債務應當如何承擔責任?(5分)
【答案】
1.(1)藍天公司股東的出資有瑕疵，因為大地公司以土地使用權出資，應當辦理該土地使用權的轉移手續;
(2)本題中的股東未辦理登記的出資瑕疵并不影響藍天公司的成立，股東違反出資義務視具體情況有可能導致公司不成立、變更注冊資本或被撤銷，本題中藍天公司具備公司成立的實質要件和形式要件，該公司的成立是有效的，部分股東出資不到位不影響公司成立的效力，但是股東應當承擔相應的責任。
(3)大地公司、張三與藍天公司是股東與公司間關系;張三與大地公司是股東之間的投資合作關系;藍天公司與丙銀行是借貸法律關系;大地公司與丙銀行之間形成抵押法律關系。
2.(1)根據《公司法》第72條到75條的規定，股東除全部轉讓股權或者被法院強制執行程序轉讓股權，或者請求公司收購其股權而退出公司外，不能退出公司，因此大地公司不能僅經董事長張三的書面同意就主張已經退出了公司。
(2)對于大地公司未轉移土地使用權的行為，根據《公司法》第28條的規定，大地公司對其違反出資義務的行為應對藍天公司承擔足額繳納責任外，同時應向張三承擔違約責任。
3.(1)大地公司不能要求張三退還60萬給自己，張三在公司成立后抽逃出資，應當承擔向藍天公司返還的義務，由于張三占用的是公司資金，張三僅對藍天公司負有返還義務，對大地公司無返還義務。
(2)大地公司不應承擔藍天公司虧損的一半。公司成立后，作為企業法人，藍天公司有獨立的法人財產，享有法人財產權，公司以其全部財產對公司的債務承擔責任，有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，除非符合“刺破公司面紗的”法人人格否認，否則是不對公司的債務直接承擔責任的。本題中，大地公司雖然違反了出資義務，但只對藍天公司承擔補繳出資義務，對張三承擔違約責任，但不直接承擔公司的虧損。
4.藍天公司應當以自己全部資產對公司債務承擔責任，大地公司應當首先辦理土地使用權轉移登記，消除其出資瑕疵，在其出資200萬的范圍內對藍天公司債務承擔責任;張三應當歸還其挪用的120萬給藍天公司，在其出資200萬的范圍內對公司債務承擔責任。
【案例一】
2010年10月，侯一明(戶籍所在地為甲縣)在甲縣的家中去世，他生前曾在乙縣某村居住過一段時間，留在乙縣的三頭耕牛是其全部遺產，由其大兒子侯大華接管占有。侯大華的弟弟侯小華認為耕牛是父親留下的，應當有他一份，于是向法院提起訴訟，主張其對父親的遺產有繼承權。
當被告和原告就耕牛分割進行訴訟時，侯一明的堂兄侯一城從國外歸來，也向法院提出了其是耕牛所有者。侯一城稱：爭議的三頭耕牛本來就不是侯一明的遺產，而是侯一城在出國前借給侯一明使用的，當時約定由侯一明免費照管耕牛，并可以自己耕地使用，待侯一城回國后再返還，這一口頭約定有兩名見證人在場見證。
因此，侯一城要求加入到訴訟中來，認為雙方所爭的耕牛所有權完全歸自己享有，原、被告無權分割耕牛，并要求侯大華賠償侯一明死后這段時間擅自使用耕牛而給自己造成的損失。人民法院同意侯一城參加訴訟。
在法庭辯論期間，侯小華發現侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子，于是提出要求審判長回避的申請。
在法庭辯論終結前，原告侯小華親自向法院遞交了撤訴申請書。人民法院準許了原告侯小華的撤訴，裁定終止本案的審理。
【問題】
1.哪個法院有管轄權?為什么?
2.侯一城是否有權利參加訴訟?為什么?若其在侯大華與侯小華的訴訟過程中并未回國，待回國后發現法院的生效判決侵害了自己的權利，侯一城可以如何救濟?
3.在法庭辯論期間，侯小華能否申請回避?
4.對于侯小華的回避申請，人民法院應當如何處理?
5.人民法院的準予撤訴的做法是否正確?原告撤訴后有獨立請求權的第三人的地位有什么變化?
【答案】
1.本題考查的是專屬管轄。甲縣和乙縣人民法院對于本案都有管轄權。《民事訴訟法》第33條第3項規定，因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。因為本案屬于遺產繼承糾紛，應當由被繼承人死亡時住所地(甲縣)或者主要遺產所在地(乙縣)人民法院進行專屬管轄。
2.侯一城有權利以有獨立請求權的第三人的身份參加訴訟。有獨立請求權的第三人指的是對當事人之間爭議的訴訟標的的全部或者部分有獨立的請求權。本題中侯一城對于原被告爭議的三頭耕牛由獨立的請求權，所以可以以有獨立請求權的第三人的身份參與到已經開始的訴訟程序中。
若侯一城在侯大華與侯小華的訴訟過程中并沒有回國，待回國后發現法院的生效判決侵害了自己的權利，其可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出判決的法院提起訴訟要求法院撤銷原判決。
3.侯小華可以提出回避申請。《民事訴訟法》第45條規定……回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。所以侯小華可以在法庭辯論期間提出。
4.人民法院應當決定審判長回避，并決定延期審理。《民事訴訟法》第44規定，審判人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避：(一)是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬的;……。本案中侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子，法院應當決定審判長回避。《民事訴訟法》第146條規定，有下列情形之一的，可以延期開庭審理：………(二)當事人臨時提出回避申請的……。
5.人民法院應當準予侯小華的撤訴。侯一城由第三人變成了原告，侯大華、侯小華成為被告。
【案例一】
【案情】甲省環保廳發布《加強環境保護管理的規定》，明確規定該省各級環境保護行政管理部門在實施管理的過程中可以采取查封、扣押的強制措施，還可以處以一定數額的罰款。A企業是一家化工企業，A企業所在地乙縣環保局根據群眾舉報，依據《加強環境保護管理的規定》對該企業生產的產品進行了扣押，查明A企業生產中嚴重污染大氣環境，對該企業處以10萬元罰款。A企業不服，就向乙縣政府提出了復議，乙縣政府認為處罰過輕，對A企業處以20萬元的罰款，并維持了扣押的決定。A企業不服起訴。法院認為雖然處罰明顯過重但是仍在法定的范圍之內，法院只審理合法性問題，不審理合理性問題，判決駁回原告的訴訟請求。
【問題】
1.本案中有哪些行政行為?哪些屬于行政訴訟的受案范圍?
2.如何確定本案的被告、級別管轄和起訴期限?請分別說明。
3.如果被告不提供證據，法院該如何處理?
4.法院只審理合法性問題，不審理合理性問題的說法是否正確?為什么?
5.A企業在向乙縣政府提出復議的過程中能否對《加強環境保護管理的規定》提出附帶審查的要求?為什么?
6.法院對《加強環境保護管理的規定》是否可以進行審查?若進行審查，經審查后對該《加強環境保護管理的規定》應如何處理?
【答案】
1.(1)①甲省環保廳發布《加強環境保護管理的規定》;
②乙縣環保局扣押A企業生產的產品、乙縣環保局對A企業的罰款;
③乙縣政府的復議決定。
(2)②、③都屬于行政訴訟的受案范圍。
2.(1)被告是乙縣政府。根據《行政訴訟法》規定，復議機關改變原具體行政行為的，復議機關為被告。在本案件中復議機關乙縣政府加重了對A企業的行政處罰，屬于復議機關改變原具體行政行為的情形，應以乙縣政府為被告。
(2)乙縣所在地的中級人民法院。根據《高人民法院關于行政案件管轄若干問題的規定》，被告為縣級以上人民政府的案件屬于應當由中級人民法院管轄的第一審行政案件。本案的被告是乙縣政府，所以應由乙縣政府所在地的中級法院管轄。
(3)起訴的期限是自收到復議決定書15日內。根據《行政訴訟法》規定，申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。在本案中A企業對復議決定不服，應該在收到復議決定書15日內，向人民法院提起訴訟。
3.視為被訴具體行政行為沒有相應的證據，該具體行政行為應被判決撤銷。根據《高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，被告不提供證據或無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政沒有相應的證據，行政行為沒有合法的根據，法院應予以撤銷。
4.不正確。根據《行政訴訟法》，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查;但是，行政處罰顯失公正的，法院可以判決變更。因此，法院一般只審查被訴具體行政行為的合法性，但對行政處罰還可以審查其合理性。本案中的罰款屬于行政處罰。
5.可以。根據《行政復議法》，公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的行政規定(即除規章、國務院行政法規、決定、命令之外的抽象行政行為)不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向復議機關提出對該規定的審查申請。本案中《加強環境保護管理的規定》是省環保廳發布的規定，在行政復議時可以附帶請求審查。
6.可以;經審查后，應不承認其效力。理由如下：(1)《加強環境保護管理的規定》不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規范意義上的約束力。根據高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》，人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的行政規定(即除規章、國務院行政法規、決定、命令之外的抽象行政行為)合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力;人民法院可以在裁判理由中對行政規定是否合法、有效、合理或適當進行評述。(2)根據行政處罰法，法律、法規、規章之外的文件不得設定和具體規定行政處罰;根據行政強制法，法律、法規以外的文件不得設定行政強制措施。故《加強環境保護管理的規定》設定查扣、罰款均是違法的。
【案例一】
【案情】某日清晨，在距離某市15公里的國道上，發生了一起交通肇事案。肇事車輛逃逸，事故現場有被害人的尸體和被害人騎的摩托車，尸體旁邊有被害人的血跡，尸體不遠處有汽車急剎車留下的痕跡。被害人手腕上的手表已被摔壞，時針指在5點50分。偵查人員對現場進行了勘驗。法醫鑒定結論：被害人系被汽車撞擊而死。婦女張某對偵查人員說，事故發生時，她行走在離事故現場50米處，目擊一輛解放牌大卡車撞倒被害人后逃離而去。事故現場不遠處有里程碑記明事故發生地距某市15公里。某市交通管理局查明，5時50分左右曾有兩輛解放牌大卡車經過事故現場，其中一輛為該市某運輸車輛。經偵查人員查看，該運輸公司車輛上有一處漆皮新脫落的痕跡。公司調度證明司機劉某事故發生的那天早上回到公司，下車后臉上神色慌張。出車登記表證明司機劉某早上5點55分回到公司。偵查人員詢問司機和同車的趙某，兩人均否認當天早上發生過交通肇事。審訊人員將司機劉某提到公安局辦公基地后，對其實施了捆綁、吊打、電擊等行為，3天3夜不許吃飯，不許睡覺，只給少許水喝。終，司機劉某按照審訊人員的意思交代了交通肇事的事實。在此期間，偵查人員還對劉某的車內以及住處等進行了搜查，提取了劉某的車上的血跡等，并未出示搜查證。
【問題】
1.本案所述證據中，哪些屬于物證?哪些屬于書證?
2.哪些屬于直接證據?
3.本案哪些行為收集的證據屬于非法證據?哪些證據應予以排除?
4.結合本案，簡述非法證據排除規則的完善過程，闡明非法證據排除規則的訴訟價值。
【答案】
1.本案中，屬于物證的有：(1)被害人的尸體;(2)被害人騎的摩托車;(3)被害人的血跡;(4)被害人手上被摔壞的手表;(5)路面上剎車的痕跡;(6)解放牌大卡車;(7)解放牌大卡車漆皮脫落的痕跡;(8)劉某的車上的血跡。
屬于書證的有：(1)被害人手上指明時間的手表;(2)該市某運輸公司的出車表;(3)表明離某市15功利的里程碑。
2.直接證據有：(1)司機劉某的辯解;(2)司機劉某的供述;(3)與司機同車的趙某的證言。
3.屬于非法證據的包括司機劉某的有罪供述。劉某的供述屬于非法言詞證據，應當排除。劉某的車上的血跡等系非法獲得的物證，但不足以認定為影響公正審判或者證據來源不能確定，不需要排除。
4.非法證據排除規則是指對于刑事訴訟中偵查機關違法取得的證據，通過否認其指認被告有罪的證據能力，從而阻止偵查機關從自己的違法行為中獲得利益。我國1979年制定、1997年修訂的《刑事訴訟法》第43條規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。但該法條并未明確規定上述非法證據應當排除。隨后，高人民法院和高人民檢察院出臺司法解釋，初步規范了形式非法證據的排除規則，但是把非法證據排出的范圍盡限定于刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法獲得的言詞證據。并且，上述解釋均未建立具體的非法證據排除程序。2010年7月，高人民法院、高人民檢察院等出臺《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，初步確立了非法證據排除的程序、證明標準、證明責任等，并將特殊的物證、書證納入排除的范圍之中。2012年《刑事訴訟法》修改以后，吸收了上述兩規定的主要內容并進一步明確。在隨后相應修訂的相關司法解釋中，都明確、詳細地增加了排除非法證據的內容。這些規定都在一定程度上豐富了我國的非法證據排除規則。但對于在非法證據基礎上通過合法手段獲得的證據，我國目前仍然承認其證據能力。
毫無疑問，非法證據排除規則的確立具有重要的價值。第一，有利于實現程序正義，保障****。當然，非法證據排除規則凸顯的價值在于其追究程序正義的努力。該規則的存在是為了保障刑事訴訟中當事人或者訴訟參與人的相關權利不受非法侵犯，或者在權利受到侵犯時有權獲得救濟。通過該規則，能夠體現刑事訴訟程序的公證性，及刑事訴訟程序內在具有的善的品質。第二，有利于阻遏違法行為。非法證據排除規則對違法證據的約束是懲罰性的，而不是恢復性的。通過對違法取證行為的程序的制裁，以預防未來的違法取證行為，并以此促使有關機關依法進行刑事訴訟，切實尊重和保障公民權利。非法證據排除規則的全面確立，有助于遏制刑訊逼供、暴力取證等違法行為，有助于遏制違法采取強制措施、不公正審判等行為，從而保障當事人、訴訟參與人的訴訟權利免受侵犯。第三，非法證據排除規則的運行也有利于發現案件真實。非法證據本身不可避免的具有虛假的可能性，通過排除非法證據，也排除了虛假證據對案件真實認識的干擾，有利于準確地認定案件事實，防止冤假錯案的發生。
