【#國家司法考試# #2019法考必備考點：合同的轉移#】把工作當事業，把備考當工作考核，認真，是一種態度，這樣便不愁拿證了。為了幫助大家成為備考小能手，©無憂考網為大家提供了“2019法考必備考點：合同的轉移”，歡迎閱讀參考！更多相關訊息請關注©無憂考網！

　　一、債的移轉的概念

　　債的移轉，是指債的主體發生變更，即由新的債權人、債務人代替原債權人、債務人，而債的內容保持同一性的法律事實。

　　二、債權讓與

　　(一)債權讓與的概念

　　債權讓與，是指不改變債的關系的內容，債權人將其債權移轉于第三人的法律行為。其中的債權人稱為轉讓人，第三人稱為受讓人。

　　(二)債權讓與的要件

　　債權讓與一般應具備以下條件：

　　第一，須存在有效的債權。

　　第二，被讓與的債權須具有可讓與性。由于債權轉讓本質上是一種交易行為，從鼓勵交易、增加社會財富的角度出發，應當允許絕大多數債權能夠被轉讓，只要不違反法律的強制性規定和社會公共道德。依據《合同法》第79條的規定，以下三類債權不得轉讓：

　　(1)根據債權性質不得轉讓的債權。包括：

　　①基于個人信任關系而發生的債權，如雇傭、委托、租賃等合同所生債權。

　　②專為特定債權人利益而存在的債權。例如向特定人講授外語的合同債權。

　　③不作為債權，如競業禁止約定。

　　④屬于從權利的債權，如保證債權不得單獨讓與。但從權利可與主權利分離而單獨存在的，可以轉讓，如已經產生的利息債權可以與本金債權相分離而單獨讓與。

　　(2)按照當事人的約定不得轉讓的債權。

　　(3)依照法律規定不得轉讓的債權。

　　第三，讓與人與受讓人須就債權的轉讓達成協議，并且不得違反法律的有關規定。

　　第四，債權的讓與須通知債務人。

　　(三)債權讓與的效力

　　債權讓與有效成立以后，即在讓與人、受讓人和債務人之間發生一定的法律效果。其中，債權讓與在讓與人和受讓人之間的效力，被稱為債權讓與的內部效力;而債權讓與對債務人的效力，則被稱為債權讓與的外部效力。

　　1.債權讓與的內部效力

　　(1)法律地位的取代。債權讓與生效后，在債權全部讓與時，該債權即由原債權人(讓與人)移轉于受讓人，讓與人喪失債權，受讓人成為合同關系的新債權人。

　　(2)從權利隨之移轉。債權人讓與權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。隨同債權移轉而一并移轉的從權利包括：擔保物權、保證債權、定金債權、優先權(如職工工資的優先受償權等)、形成權(如選擇權、催告權等)、利息債權、違約金債權和損害賠償請求權。從權利隨之移轉是一般原則，但專屬于讓與人自身的從權利并不隨之移轉。

　　(3)讓與人應將債權證明文件全部交付給受讓人，并告知受讓人行使債權所必要的相關情況。該義務構成讓與人的從給付義務，其中有關的債權證明文件包括債務人出具的借據、票據、合同書、來往電報書信等。應告知受讓人主張債權的必要情況，一般指債務的履行期、履行地、履行方式、債務人的住所、債權擔保的方式以及債務人可能會主張的抗辯等。此外，讓與人占有的債權擔保物，也應全部移交受讓人占有。

　　(4)讓與人對其讓與的債權應負瑕疵擔保責任。債權讓與一人之后，又就同一債權重復讓與其他人，由此引起債權讓與合同的效力和債權的歸屬問題。對此，應按照以下規則處理：

　　有償讓與的受讓人應當優先于無償讓與的受讓人取得權利;全部讓與中的受讓人優先于部分讓與中的受讓人取得權利;已通知債務人的債權讓與優先于未通知的債權讓與。

　　2.債權讓與的外部效力

　　(1)債權讓與對債務人的效力以債權讓與通知為準，該通知不得遲于債務履行期。在債務人收到債權讓與通知之前，其對讓與人(原債權人)所為的民事法律行為有效，即債務人仍以讓與人為債權人而為履行的，同樣可以免除其債務，受讓人不得以債權已經讓與為由，要求債務人繼續履行，而只能要求讓與人返還所受領的債務人的履行。但債務人在收到債權讓與的通知后，即應當將受讓人作為債權人而履行債務，其對讓與人的履行不能構成債的清償，債務不能免除，仍須向受讓人履行，而讓與人如果仍然受領債務人的給付，則屬非債清償，債務人可以要求返還。

　　(2)表見讓與的效力。當債權人將債權讓與第三人的事項通知債務人后，即使讓與并未發生或者該讓與無效，債務人基于對讓與通知的信賴而向該第三人所為的履行仍然有效，此即為表見讓與。

　　(3)債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債務人對受讓人享有的抗辯權包括：合同不成立以及無效的抗辯權;履行期尚未屆至的抗辯權;合同已經消滅的抗辯權;合同原債權人將合同上的權利單獨讓與第三人，而自己保留合同債務時，債務人基于讓與人不履行相應債務而產生的同時履行抗辯權、不安抗辯權等;被讓與債權已過訴訟時效的抗辯權等。對于以上抗辯事由，不論是發生在讓與前還是讓與后，也不論是發生在讓與通知前還是讓與通知之后，債務人均可主張。

　　(4)債務人接到債權讓與通知時，債務人對讓與人享有債權的，債務人仍然可以依法向受讓人主張抵銷。

　　三、債務承擔

　　(一)債務承擔的概念和種類

　　債務承擔，是指在不改變債的內容的前提下，債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或部分移轉給第三人的法律事實。

　　債務承擔以承擔后原債務人是否免責為標準，可以分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。

　　1.免責的債務承擔

　　《合同法》第84條規定：債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。

　　免責的債務承擔的效力表現在，原債務人不再對所移轉的債務承擔責任(免責);第三人則成為新的債務人，對所承受的債務負責。與主債務有關的從債務，除專屬于原債務人自身的以外，也隨主債務移轉給新債務人承擔。同時，原債務人對債權人享有的抗辯權，新債務人亦可以之對抗債權人。

　　2.并存的債務承擔

　　是指債務人不脫離債的關系，第三人加入債的關系，與債務人共同承擔債務。嚴格來說，這并非債的主體變更，而是增加債務人的人數，由于第三人的加入，債務人增加，成為多數債務人之債。第三人加入后，與債務人之間成立連帶關系，對同一債務負連帶責任。債權人可以請求債務人履行義務，也可以徑直向第三人請求履行義務。

　　在并存的債務承擔中，由于原債務人沒有脫離債的關系，對債權人的利益不會產生影響，因而原則上無須債權人的同意，只要債務人或第三人通知債權人即可發生效力。

　　(二)債務承擔的要件

　　(1)須存在有效的債務。

　　(2)被移轉的債務應具有可移轉性。不具有可移轉性的債務，不能成為債務承擔合同的標的。以下債務不具有可移轉性：

　　①性質上不可移轉的債務。這種債務一般是以特定債務人的特殊技能或者特別的人身信任關系為基礎而產生的。前者如以某演員的表演為標的的合同義務，以某畫家繪畫為標的的合同義務等;后者如以對某人的特別信任為基礎而成立的委托合同等。這種債務一般不能發生移轉，否則會使債權人的預期目的落空。

　　②當事人特別約定不能移轉的債務。

　　③不作為義務。

　　(3)第三人須與債權人或者債務人就債務的移轉達成合意。

　　(4)債務承擔須經債權人同意。

　　特殊情況下，根據《合同法》第87條的規定，債務人轉移合同義務，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，自辦理上述手續后方可生效。當事人之間約定須履行特定形式的，如公證，也須依法辦理才能生效。

　　(三)債務承擔的效力

　　1.第三人取得債務人的法律地位

　　免責的債務承擔有效成立后，第三人取代原債務人，成為新債務人;原債務人脫離債的關系，由第三人直接向債權人承擔債務。嗣后第三人不履行債的義務，債權人不得再請求原債務人承擔債務，只能請求第三人承擔債務不履行之損害賠償責任或者訴請人民法院強制執行，原債務人對第三人的償還能力并不負擔保責任。并存的債務承擔有效成立后，第三人加入到債的關系中，成為新債務人，同原債務人一起對債權人連帶承擔債務，但當事人約定按份承擔債務時，依其約定。第三人不履行債務的，債權人可以請求人民法院強制執行，也可以請求原債務人履行債務。

　　2.抗辯權隨之轉移

　　根據《合同法》第85條的規定，債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。這一點無論對于免責的債務承擔，還是并存的債務承擔都適用。

　　3.從債務一并隨之移轉

　　依《合同法》第86條的規定，債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務。例如，附隨于主債務的利息債務，隨著主債務的移轉而移轉于第三人。但從債務專屬于原債務人自身的除外，如保證債務不當然隨主債務移轉于第三人，除非保證人同意。

　　四、債的概括承受

　　(一)債的概括承受的概念

　　1、債的概括承受，是指債的一方主體的債權債務一并移轉于第三人。

　　2、債的概括承受，可以是基于當事人之間的合同而產生的，稱為意定概括承受;也可以是基于法律的直接規定而產生的，稱為法定概括承受。

　　(二)合同承受

　　1、合同承受，是指合同當事人一方與第三人訂立合同，將其合同權利義務全部或者部分地移轉給該第三人，經對方當事人同意后，由該第三人承受其地位，全部或部分地享受合同權利，承擔合同義務。

　　2、合同承受一般是基于當事人與他人之間的合同而發生，也可以基于法律的直接規定而發生。例如，《合同法》第229條規定：租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。“買賣不破租賃”的原則。合同承受既轉讓合同權利，又轉讓合同義務，因而被移轉的合同只能是雙務合同。單務合同只能發生特定承受，即債權讓與或債務承擔，不能產生概括承受。

　　(三)企業合并

　　企業合并，是指兩個或兩個以上的企業合并為一個企業。企業的合并不同于企業破產，為了保證相對人和合并企業的利益，根據主體的承繼性原則，企業合并之前的債權和債務應由合并后的企業承擔。對此，《民法總則》第67條第1款明確規定：法人合并的，其權利和義務由合并后的法人享有和承擔。

　　企業合并后，原企業的債權債務的移轉，屬于法定移轉，因而無須征得相對人的同意，依通知或公告而發生效力。通知的方式可以是單獨通知，也可以是公告通知。公告通知的，應當保證在一般情形下能為相對人所知悉。通知到達相對人或公告期滿時，原債權債務即移轉于合并的新企業，該企業成為債的關系的當事人，享有債權并承擔債務。